کارگاه پژوهشی با عنوان نقد رویه عملی محاکم در دعاوی طلاق ناشی از عسر و حرج زوجه موضوع ماده 1130 قانون مدنی، در روز شنبه مورخ 25 آذرماه 1395 با همکاری انجمن علمی حقوق دانشگاه حکیم سبزواری و پژوهشگاه قوه قضاییه در محل تالار شریعتی دانشگاه حکیم سبزواری برگزار گردید. این جلسه که با استقبال پرشور دانشجویان گروه حقوق و گروه فقه و حقوق اسلامی مواجه شده بود میهمانانی را نیز از قضات دادگستری و وکلای دادگستری پذیرا بود. سخنرانان این جلسه جناب آقای محمد حیدری قاضی محترم شعبه 11دادگاه تجدیدنظر تهران و همچنین دکتر علیرضا پوراسماعیلی مدیر محترم گروه حقوق دانشگاه حکیم سبزواری بودند.
در ابتدا قاضی حیدری به بیان مشکلات عملی و رویه­ای در خصوص دعاوی خانوادگی به ویژه موارد عسر و حرج پرداختند و از کثرت بسیار زیاد پرونده­های خانواده و دشواری قضاوت در آنها به دلیل حاکم بودن روابط عاطفی و احساسی میان زن و شوهر سخن گفتند و در ادامه وارد مباحث اصلی جلسه شدند. ایشان معتقد بودند که معیار عسر و حرج، هم نوعی است و هم شخصی. بدین معنا که در احراز عسر و حرج هم باید به خصوصیات و ویژگی­های فردی و شئونات شخصی زوجه توجه نمود و هم به قضاوت عرف و نوعِ زنان همطراز وی. که همین امر نیز قضاوت را در مواردی دشوار می­کند. در این مورد برای نمونه می­توان به مصداق ضرب و جرح اشاره نمود که رویه اغلب دادگاهها بر این است که یک بار ضرب و جرح را مصداق عسر و حرج نمی­گیرند (مثلاً شعبه 23 دیوانعالی کشور در رأی شماره 9309970908300759 مورخ 20/11/1393 بیان داشته است که ایراد ضرب زمانی از مصادیق عسر و حرج محسوب است که همراه با سوء رفتار مستمر زوج باشد، به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید، بنابراین صرف یک‌بار نمی‌تواند مصداق عسر و حرج باشد.) در حالی که با توجه به ویژگی­های شخصی زوجه ممکن است یکبار ضرب و جرح هم مصداق عسر و حرج قرار بگیرد. یا مثلاً ممانعت از تحصیل و یا اجازه ندادن به زوجه برای خروج از منزل و…. . ایشان به پرونده ای در این خصوص اشاره کردند که در آن زوجه پزشک فوق تخصص بوده و برای گذراندن دوره­ای آموزشی و تخصصی قصد عزیمت به خارج از کشور را داشته است اما زوج ممانعت می­کرده است که دادگاه با توجه به شرایط و اوضاع و احوال زوجه و میزان تحصیلات وی، این امر را مصداق عسر و حرج تشخیص داده است.
قاضی حیدری همچنین در خصوص بند یک ماده 1130 قانون مدنی با موضوع ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه، چنین بیان داشتند که رویه غالب دادگاهها بر این است که مدت کمتر از شش ماه را مصداق عسر و حرج نمی­گیرند در حالی که اگر برای دادگاه واقعا احراز گردد که در مدت کمتر از شش ماه هم عسر و حرج حاصل شده است منعی برای صدور حکم در این خصوص وجود ندارد.
همچنین ایشان به پرسش اصلی جلسه در مورد بائن یا رجعی بودن طلاق ناشی از عسر و حرج بدین صورت پاسخ دادند که اگر عسر و حرج زوجه در نظر دادگاه محرز شود در این موارد طلاق بدون تردید بائن است چون طلاق عسر و حرج که خواهان آن زوجه است باید بائن باشد (مثلاً شعبۀ 12 دیوان عالی کشور در رأی شماره 9209970907200668 مورخ 7/7/1392در خصوص این مورد بدین صورت رأی صادر کرده است که طلاقی که به‌دلیل عسر و حرج زوجه صادر شده بائن است زیرا اگر رجعی باشد رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود به همین دلیل بی نتیجه و عبث می‌شود چرا که با رجوع زوج نسبت به طلاق وضعیت سابق عسر و حرج زوجه تکرار خواهد شد و این امر صحیح نیست) اما در مواردی که طلاق به صورت توافقی باشد کار اندکی دشوار است. بدین صورت که در این موارد اگر زوجین دارای کراهت از همدیگر باشند دادگاه معمولاً از زوجه می­خواهد تا مقداری از مهریه را بذل کند تا این بذل مهر و کراهت موجود، طلاق را در قالب خلع برده و آن را بائن نماید. اما هنگامی که در طلاق توافقی، بحث کراهت زوجین از همدیگر نباشد، کار خیلی دشوار است چون در این موارد حتی بذل مهریه توسط زوجه نیز نمی­تواند طلاق را خلع نماید چون کراهت وجود ندارد. در این موارد که البته نادر هم هستند چاره­ای جز رجعی تلقی نمودن طلاق وجود ندارد.
آقای دکتر پوراسماعیلی عضو هیات علمی دانشگاه حکیم سبزواری در بخش دوم سخنان ابتدا به اصلاحات و تغییرات ماده 1130 ق.م پیش و پس از انقلاب اشاره کردند و سپس به مبانی فقهی ماده پرداختند. بر این اساس نخستین فقیهی که در طلاق به قاعده لاحرج استناد کرد سید محمدکاظم طباطبایی یزدی در کتاب ملحقات العروه الوثقی بود. ایشان در مسال 13 و 33 کتاب براساس قاعده لاحرج، حاکم را مجاز در طلاق می داند هر چند که پس از ایشان، این دیدگاه مورد انتقاد قرار گرفته است.
افزون بر این در فقه درخصوص این که لاحرج در احکام تکلیفی جریان دارد و یا احکام وضعی را هم در بر می گیرد اختلاف وجود دارد که برخی همانند مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی و موسوی بجنوردی (موسوی بجنوردی  ج1 ص 370) لاحرج را در احکام وضعی جای می دانند و برخی دیگر لاحرج را صرفا ناظر به احکام تکلیفی می دانند. از این نظر نمی توان در موردى كه نكاح و بقاى بر زوجيّت نسبت به زن حرجى است، به قاعده لاحرج تمسّك نمود و آن را رفع نمود؛ به گونه اى كه با جريان آن، زن خود به خود بتواند نكاح را فسخ كند و حتّى نيازى به مراجعه به حاكم شرع نداشته باشد؛ چرا كه با جريان اين قاعده، خود به خود، لزوم مرتفع مى شود و زن بايد بتواند نكاح را فسخ كند.(جواد لنکرانی،لاحرج، 146) هر چند به باور این عضو هیات علمی از نظر امام خمینی (ره) خطاب به شورای نگهبان در سال 1360 می توان دریافت که گویی امام نیز گرایش به نظر نخست و ایجاد حق فسخ برای زوجه در صورت اثبات عسر و حرج بوده اند و براساس قواعد عمومی این نظر نیز منطقی تر است.
در خصوص ملاک شخصی یا نوعی بودن عسر و حرج نیز به باور حقوقدانان هر دو معیار باید اعمال شود همان گونه که این معیار در اکراه(ماده 202 ق. م)نیز اجرایی می شود و در برخی از آرا محاکم نیز بدان اشاره شده است. با این حال باید توجه داشت که عسر حرجی که زوجه به استناد آن خواهان جدایی است را زوج ایجاد کرده باشد و نه شخص زوجه که در برخی از آرای محاکم چنین تفکیکی صورت نگرفته است مثلا در پرونده ای عدم نزدیکی مستند به ترس و مشکلات روحی زوجه داشته و دادگاه به دلیل عسر و حرج زوجه حکم به طلاق داده است در حالی که در متن رای اشاره شده که با درمان قابل بهبودی است ولی زوجه حاضر به درمان نیست و یا در پرونده دیگر زوجه با توهین به پدر و مادر زوج زمینه تکدر خاطر زوج را فراهم آورده و پس از تکدر خاطر زوج و مفارقت جسمانی به مدت ده سال، دادخواست طلاق  به استناد عسر و حرج داده و دادگاه به دلیل عدم اقناع حکم به ادامه زندگی داده است. همچنین برای اثبات عسر و حرج زوجه بذل مهر لازم نیست که در محاکم دیده می شود.
بائن و رجعی بودن نوع طلاق نیز از جمله موارد اختلافی است که در رویه دیده می شود  ودارای فواید عملی است و از جمله این که در صورتی که طلاق رجعی تلقی شود:

• مرد در مدت عده در طلاق رجعی حقوق رجوع دارد
• زوجه مطلقه رجعیه مستحق نفقه است
• زوجه مطلقه رجعیه، زن شوهر دار تلقی می شود و در صورت ارتکاب زنا به عنوان زن شوهر دار مدنظر قرار می گیرد
• رابطه توارث در مدت عده مطلقه رجعیه باقی است
• در ایام عده امکان ازدواج مرد با خواهر زن وجود ندارد
• زوجه برای خروج از منزل اذن زوج را باید کسب کند. از این جهت در فقه و حقوق سه دیدگاه رجعی بودن طلاق، بائن بودن طلاق و در حکم بائن بودن طلاق ناشی از عسر و حرج مطرح شده است که با دلایل آن ارئه می شود.

الف) طرفداران رجعی بودن طلاق معتقدند: اولا اصل، رجعی بودن طلاق است مگر مواردی که در ماده 1145 ق.م بائن بودن تصریح شده است و با توجه به عدم تصریح طلاق عسر و حرج جز طلاق های بائن و حصری بودن مصادیق مذکور در آن، اصل حاکم است(جعفری لنگرودی، 1363، ص 219  ). ثانیا ماده 1030 ق.م طلاق را رجعی می داند که مشابه ماده1130 ق.م است و برخی از فقها مانند سید محمدکاظم طباطبایی یزدی نیز به قاعده لاحرج حکم داده اند.
ب) طرفداران بائن بودن در مقابل معتقدند: اولا ماده 1145 ق.م ناظر به طلاق هایی است که به اراده مرد واقع می شود و نه طلاق هایی که مورد درخواست زن باشد و طلاق ناشی از عسر و حرج پدیده جدیدی است و ماهیت متفاوتی دارد.(مهرپور، 1370، ص 62) و از این جهت حصری در ماده وجود ندارد و تمام مصادیق بیان نشده است. ثانیا رجعی دانستن طلاق ناشی از عسر و حرج، اصل طلاق را بی فاید و عبث می سازدو در فقه نیز همان گونه که د رای شعبه 12 دیوان عالی تصریح شده است مرحوم آیت الله خویی این طلاق را بائن می داند و اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در سه نظریه خود بر بائن بودن طلاق تصریح کرده است:«طلاقي كه به موجب ماده ۱۱۳۰ ق . م . و به علت عسر و حرج زوجه واقع مي شود ، بائن است و نمي تواند رجعي باشد زيرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود وبي نتيجه وعبث است بعضي از فقهاي بزرگ معاصر نيز مانند آيت الله خوئي در منهاج الصالحين بدين گونه فتوا داده اند».
برخی از حقوق دانان مانند آقای دکتر روشن نیز باور دارند این طلاق در حکم بائن است یعنی حق رجوع برای مرد در عده نیست مگر این که دادگاه احراز کند که موارد عسر حرج مرتفع شده است.
بنابراین در خصوص نوع طلاق ناشی از عسر و حرج و فلسفه ایجاد آن باید این نوع طلاق را بائن دانست و الزام محاکم به بذل مهر جهت صدور طلاق خلع که به عنوان رویه برای فرار از رجعی دانستن طلاق ناشی از عسر و حرج وجهی ندارد و حتی نوعی الک مال به باطل نیز تلقی می شود که در سخنان آقای حیدری نیز بدان اشاره شد.
در پایان جلسه که حدود سه ساعت به طول کشید، بحث پرسش و پاسخ مطرح گردید که قاضی حیدری و دکتر پوراسماعیلی به پاسخ سوالات حضار که نوعاً در خصوص مصادیق عسر و حرج بودند، پرداختند.
د. مجید صادق­ نژاد نائینی / استادیار گروه حقوق